出借银行卡给他人使用是否构成洗钱罪

作者 | 葛春荣

案例简介

2014年莫某向被告人钟某借用银行卡，称自己正在谈女朋友，因不想让女朋友知道自己的日常收入和消费情况，想借用钟某的银行卡。钟某（经营茶叶店）将自己的银行卡借给朋友莫某使用（莫某是某拆迁办副主任，同时家里面也有其他的生意），同时钟某用自己的身份证办了一张电话卡也交给莫某，该银行卡绑定这张电话卡。
在2014年至2000年期间，钟某一直在使用该银行卡进行日常消费及网络赌博。从2017年8月至2019年12月，莫某将六笔贪污款共计400万元打入到借用钟某的银行账卡内，钟某对此不知情。在2014年至2016年期间，钟某还帮助莫某12次将300余万元的现金存入银行卡中（该300万与贪污款无关，也未查明是赃款）。2021年6月莫某涉嫌贪污被指控犯罪，钟某被指控构成洗钱罪。

我们要分析的是，行为人（出借人莫某）仅出借银行卡给他人（借用人钟某）使用，借用人用该银行卡接收了贪污款的行为，出借人是否构成洗钱罪。

法律条文

洗钱罪《刑法》一百九十一条规定，“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）提供资金账户的；“（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；“（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；“（四）跨境转移资产的；“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

刑法构成要件法理分析

依据《刑法》第一百九十一条对洗钱罪的规定，提供资金账户的，是洗钱罪的行为之一，但是要认定提供资金账户的行为构成洗钱罪，还必须具备主观要件和客观要件。
 1、行为人提供银行卡的目的是为了掩饰隐瞒犯罪资金的性质和来源。
虽然刑法修正案十一将原洗钱罪中的“明知”二字去掉了，但是去掉“明知”针对的是自洗钱的行为，对于帮助他人洗钱的行为，仍然要求行为人主观上存在主观明知，即要求行为人明知资金来源和性质是本条规定的七种类构成洗钱罪上游犯罪资金，仍然为掩饰、隐瞒犯罪所得及其犯罪收益的来源和性质而实施本条规定的犯罪行为。
另外，张明楷《刑法学》第六版(第1023页)提到，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”，属于构成要件的内容，而不是洗钱罪的目的。易言之,掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，是洗钱行为的基本特征，当然也是故意的认识内容。
亦即,行为人实施洗钱行为时，当然也认识到自己的行为是在掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。所以,不应当将“为掩饰、隐瞒其来源和性质”理解为洗钱罪的目的，而是构成要件。
2、客观上，行为人也实施了隐瞒犯罪资金的性质和来源的行为。
所谓“洗钱”就是通过各种手段掩饰或隐瞒所得的赃款、赃物及其收益，使之表面上的来源和性质合法化。洗钱犯罪的本质就是为特定的上游犯罪所得披上合法的外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律的制裁，实现犯罪所得的安全循环使用，达到掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质，不仅仅有提供银行卡的行为，还需有交易、转移、转化等过程行为。
根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第二条规定，认定刑法一百九十一条第一款第五项规定的以“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。这类行为主要是指：通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收人等方式。协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的;通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出人境的;通过其他方式协助转移、转换犯罪所得及其收益。
以上这些行为都是经过流转、交易等方式掩饰、隐瞒了犯罪所得的来源和性质。
但是单纯的提供银行资金账户的行为，客观上不能掩饰、隐瞒财产的来源和性质，若要认定构成洗钱罪，还需要有使用该资金账户用于犯罪所得流转、交易等行为，才能达到客观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质。

最高院的司法实务案例观点梳理

最高人民法院指导性案例和最高人民法院法官关于洗钱罪的观点，也印证了仅提供银行卡接受钱款或转账的行为，不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的作用。
《刑事审判参考》第1103号指导性案例，姜某掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该指导案例认为洗钱罪的行为方式有别于隐匿、隐瞒犯罪所得罪，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式均是“掩饰、隐瞒”，但洗钱罪的表述是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源及性质”，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的表达是“掩饰、隐瞒犯罪得到及收益。
洗钱罪也就是俗称把钱洗白，披上合法的外衣。构成洗钱罪要求行为人借助一定的金融手段或非金融手段来实现对犯罪所得及其收益的转换，洗钱行为一定存在类似交易、兑换等转换过程。
《刑事审判参考》第104集中载入了一篇《论掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与其他犯罪的区别》的文章，作者是最高人民法院法官杨华，该篇文章中的观点认为，洗钱罪行为的对象是刑法规定的七种类犯罪所得的赃物并且犯罪的实施改变了赃物的来源和性质的情况才可能成立洗钱罪。如果对洗钱犯罪的上游犯罪所得及其收益并没有采取《刑法》第一百九十一条所列的方式去掩饰隐瞒其性质及来源，而只是对其从物理性质上进行掩饰、隐瞒的，不能简单地依据法条竞合原则，按照洗钱罪的特别法条处理。这是在对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪进行区别时必须注意的关键问题。
最高人民法院司法案例研究院编辑出版的《刑法修正案十一新规则案例适用》第111—115页关于洗钱罪的认定引用的韩某某洗钱罪案审判实务若干问题解析中认为：“是否符合洗钱罪将“黑钱洗白” 的本质属性。《刑法修正案 （十一）》将〝自洗钱” 单独定为洗钱罪，但即使“自洗钱”入罪，也需要考量行为人出借银行账户的目的、用途，是否为典型意义的洗钱行为。
洗钱罪的目的、行为均是掩饰黑钱的非法来源和性质，使黑钱合法化。如行为人出借银行账户的目的是为犯罪集团提供资金结算工具，则不符合洗钱罪将“黑钱洗白”的本质属性。在一些案件中，行为人出借的银行账户充当上游犯罪资金结算一环，在被害人入资时用以接收汇入资金、在被害人要求提现时汇出，在案银行流水往往显示，卡内资金均流向被害人用于支付提现的银行账户，没有隐瞒资金的来源和性质。

案例中的客观行为分析和结论

本案钟某借给莫某银行卡时，莫某并未开始实施贪污行为，钟某不存在掩饰、隐瞒上游贪污犯罪所得及其收益的来源和性质的目的，也就不具有帮助洗钱的目的。实际上莫某使用该银行卡，仅仅是接受资金，犯罪所得款项的流入和流出从银行流水中都可以体现，银行卡只是作为结算的工具，不能达到掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的作用，因此钟某不构成洗钱罪。